• Processo : 9222556-88.2002.8.26.0000

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame Necessário nº 9222556-88.2002.8.26.0000, da Comarca de Campinas, em que são apelantes DIVA FERREIRA, FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e JUIZO EX-OFFICIO sendo apelados FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e DIVA FERREIRA.

ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram Provimento ao recurso da apelante Diva Ferreira e negaram o voluntário e o oficial da fazenda. Sustentou oralmente o Dr. ANDRE CAMERA CAPONE", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GUERRIERI REZENDE (Presidente) e BEATRIZ BRAGA.

São Paulo, 25 de julho de 2011.

MAGALHÃES COELHO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Voto nº 21.054

Apelação Cível nº 302.884.5/3-00 Comarca de Campinas

Recurso ex officio

Reciprocamente apelante e apelado: Fazenda do Estado de São Paulo e Diva Ferreira

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Policial Militar que, ao conduzir viatura de forma imprudente, ocasionou acidente que acarretou a morte do menor Configuração da conduta, dano e nexo causal, ensejando a condenação da Fazenda Estadual em indenização por danos materiais e morais Manutenção da indenização por danos materiais e majoração do quantum arbitrado a título de danos morais Recurso da autora provido e recursos oficial e voluntário da Fazenda Estadual improvidos.

Vistos, etc.

I. Trata-se de ação de indenização ajuizada por Diva Ferreira em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo; sob o fundamento de configuração de responsabilidade civil do Estado nos termos do art. 37, § 6º, da CF decorrente do falecimento de seu filho, Jhonny Rafael Ferreira Bahamontes, por atropelamento ocasionado por viatura conduzida por policial militar de forma imprudente, já que em alta velocidade e com os faróis desligados. Pleiteia, assim, a percepção de indenização por danos morais e, ainda, danos materiais, que devem corresponder às despesas com funeral, bem como ao pagamento de pensão vitalícia por ser o menor arrimo de família.

II. A ação foi julgada parcialmente procedente, condenando a ré ao pagamento das seguintes parcelas: a) indenização por danos morais no valor de duzentos salários mínimos; b) a quantia de R$ 940,00 (novecentos e quarenta reais), correspondente às despesas com funeral; c) pensão mensal vitalícia, cujo valor deve corresponder a 2/3 do salário da vítima até a data em que completasse 25 (vinte e cinco) anos de idade e, após, o correspondente a 1/3 de seu salário até a data em que completaria 65 (sessenta e cinco) anos, ou enquanto viver a autora. Determinou, ainda, que todas as verbas devidas sejam atualizadas de acordo com a Tabela Prática do Tribunal de Justiça, com a incidência de juros a partir da data do fato. Em razão da sucumbência, condenou a ré ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, sendo estes arbitrados em 20% (vinte por cento), a incidir sobre a soma das prestações vencidas e das doze prestações vincendas.

III. A Fazenda Pública Estadual opôs embargos de declaração sustentando que o julgado foi omisso no tocante à existência de culpa exclusiva da vítima, uma vez que esta conduzia uma motocicleta desprovida de habilitação.

IV. Os embargos foram conhecidos e, no mérito, improvidos em razão de seu caráter infringente.

V. Ambas as partes interpuseram recurso de apelação, bem como houve a remessa oficial dos autos com fundamento no art. 475, III, do CPC.

VI. Foram apresentadas contrarrazões.

VII. Remetidos ao Tribunal de Justiça, os autos foram inicialmente distribuídos ao Desembargador Gama Pellegrini. Posteriormente, com a edição, por este Tribunal de Justiça, da Resolução nº 542/2011 estabelecendo medidas para o julgamento de processos anteriores a 2006, em atendimento às metas fixadas pelo Conselho Nacional de Justiça houve a redistribuição dos autos a este Relator.

É o relatório.

Trata-se de interposição de recursos de apelação oficial e voluntário pela Fazenda do Estado de São Paulo, bem como recurso pela autora, almejando a reforma da sentença de parcial procedência.

Não posso iniciar o julgamento dos recursos interpostos nesses autos sem me referir, brevemente que seja, ao verdadeiro absurdo que aqui se consumou.

Em quase trinta anos de judicatura, raras vezes as omissões das instituições provocaram fato tão perverso, como o que aqui ocorreu.

No ano de 2000, os autores obtiveram sentença de parcial provimento de sua pretensão indenizatória.

Os autos do processo, após a interposição dos recursos, ingressaram nesse Tribunal de Justiça em 2001.

Por longos e inaceitáveis dez anos remanesceram inertes sem que os recursos fossem apreciados, constituindo-se o fato, na prática, em denegação da jurisdição, responsabilidade da qual o Tribunal de Justiça de São Paulo, como instituição respeitabilíssima e necessária à garantia do Estado Democrático de Direito, não tem como se furtar.

Embora sem responsabilidade pessoal no fato, vejo-me obrigado a me penitenciar perante os autores, em nome da minha instituição, por esse verdadeiro descalabro, que se procurará a partir de agora por fim.

Em suas razões de apelação, a autora pleiteia a majoração da indenização fixada a título de danos morais, por ser desproporcional à lesão causada. Por sua vez, a Fazenda do Estado de São Paulo defende, em síntese, que: a) a vítima, ao conduzir veículo automotor sem habilitação, incorreu em conduta ilegal tanto civil como criminalmente, de forma a descaracterizar a responsabilidade civil do Estado; b) a indenização a título de danos morais foi fixada em patamar exacerbado; c) a pensão mensal deve ser estipulada em 1/3 do salário mínimo, que deve cessar na data em que a vítima completasse 25 anos, supondo-se que a partir dessa idade constituiria a sua própria família.

Apenas o recurso da autora merece provimento.

Com efeito, por volta das 22h00 no dia 26 de setembro de 1998, o filho da autora Jhonny Rafael Ferreira Bahamontes conduzia uma mobilete quando, na esquina de sua residência, foi atingido por uma viatura que, conduzida por Policial Militar, estava em alta velocidade, faróis apagados e sirene desligada.

Não bastasse a imprudência dos policiais na condução da viatura, uma vez ocorrido o acidente, a vítima demorou mais de quarenta minutos para ser socorrida, já que os agentes públicos tardaram em chamar o resgate e, quando o fizeram, informaram o endereço errado (fl. 105 e 116). Agravando o desrespeito para com a vítima e seus familiares, o conjunto probatório evidenciou a flagrante agressividade dos policiais ao impedirem esbanjando violência inaceitável por parte de qualquer servidor público que os parentes se aproximassem da vítima, seja para socorrer ou ampará-la em momento de tamanha agonia, afastando do local inclusive a tia do menor que trabalha no Hospital da Unicamp (fl. 30).

Restou, assim, cabalmente comprovada a conduta lesiva do Estado, intrinsecamente ligada ao dano por inegável nexo causal.

Como é cediço, na teoria do risco administrativo cabe ao Poder Público, para se eximir da responsabilidade civil, demonstrar alguma excludente de responsabilidade, o que não se configurou no caso em apreço, inexistindo qualquer evidência de culpa exclusiva da vítima e sequer de culpa concorrente.

Diversamente do que sustenta a ré, o fato da vítima dirigir o veículo sem a necessária habilitação, não tem o condão de ilidir a responsabilidade civil do Estado. Estando o veículo em perfeitas condições de uso (fl. 31v) e conduzido pela vítima de forma diligente, verifica-se que esta não contribuiu para o acidente.

Por isso, não sendo a ausência de habilitação a causa do dano que foi provocado única e exclusivamente pela conduta imprudente dos agentes públicos imperiosa a procedência da ação.

Em situações como a dos autos, evidente que a Sociedade deve ser chamada a recompor os prejuízos causados à autora. E, quando a Constituição estabelece, em seu artigo 37, § 6º, que as pessoas jurídicas de direito público têm o dever de recompor o dano, este deve revelar todo o prejuízo causado à vítima, tanto em sua faceta material como moral.

Compreende a indenização por danos materiais o ressarcimento das despesas com o funeral (fl. 60), bem como o pagamento de pensão mensal, já que há a comprovação de que a vítima exercia atividade remunerada, contribuindo para o sustento de sua mãe, separada de seu pai, e irmãos menores (fls. 45/59).

O fato da vítima, ainda que menor de idade, colaborar para a manutenção de sua casa é fato comum na realidade das famílias de baixa renda, em que se verifica a contribuição de todos os membros notadamente os filhos para com o núcleo familiar. E, levando em consideração as peculiaridades sociais inerentes ao nosso contexto histórico, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça sedimentou a jurisprudência de que há a presunção, “em se tratando de família humilde, de que o filho falecido iria colaborar com a manutenção do lar onde residia com sua genitora”1.

Considerando que a vítima teria, não fosse o fatídico evento, uma sobrevida até os sessenta e cinco anos, até quando auxiliaria a sua mãe; e, supondose, ainda, pela ordem natural dos fatos da vida, que constituiria a sua própria família por volta vinte e cinco anos, a partir deste momento já não mais teria a mesma disponibilidade para ajudá-la materialmente.

Contudo, a partir dos vinte e cinco anos a pensão não deve ser extinta, mas meramente reduzida; devendo perdurar pelo tempo de expectativa de vida da vítima, pois, “a contribuição financeira dos filhos, em casos tais, não cessa por atingirem eles uma determinada idade ou contraírem matrimônio. A experiência demonstra que o auxílio permanece, ainda que diminuído, pois a manutenção do núcleo familiar depende do trabalho de todos”².

Partindo desse raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça, estabeleceu os seguintes parâmetros para a fixação de pensão mensal devida aos pais:

“Pensão fixada em dois terços (2/3) do salário mínimo, reduzida a 1/3 (um terço) a partir da data em que a vítima atingiria 25 anos, quando, pela presunção, constituiria nova família, até a longevidade provável prevista em tabela expedida pela Previdência Social, se até lá viva estiver a mãe.” (REsp 740.059/RJ, 4ª Turma, Relator Ministro. Aldir Passarinho Junior, DJU de 06.08.2007, v.u.).

Com isso, correta a sentença ao arbitrar o pagamento de pensão mensal vitalícia nestes exatos termos, apenas com a diferença de ter como base os vencimentos da vítima, ao invés do salário mínimo. O paradigma deve ser mantido, uma vez que a atividade remunerada, bem como os vencimentos a ela correspondentes, foram devidamente comprovados (fls. 51/58), afastando o parâmetro do salário mínimo, que somente deve ser utilizado quando não há prova dos vencimentos ou, ainda, quando à época do falecimento o menor ainda não exercia atividade remunerada.

Deve, assim, ser mantida a indenização por danos materiais nos exatos termos determinados pela decisão de origem.

Em relação ao dano moral, deve ser provido o recurso da autora e negado provimento aos recursos oficial e voluntário da Fazenda Estadual, para majorar o valor da indenização correspondente.

Embora seja impossível mensurar, dada a sua subjetividade, a intensidade do sofrimento da autora abruptamente privada do convívio de seu filho primogênito esta é inegável, devendo a gravidade da ofensa, que tem como nota característica a irreversibilidade, ser considerada como paradigma para a fixação da indenização Além de guardar correspondência com a gravidade da lesão, a indenização deve ser significativa até pelo seu caráter educativo. No caso, a conduta dos agentes públicos feriu os direitos mais essenciais da autora, ao passo que não bastasse causar o acidente por imprudência trataram a vítima e os seus familiares de maneira atroz, de forma incompatível com os seus deveres funcionais, maculando a instituição a que servem.

O valor da indenização deve, assim, servir de instrumento para conscientizar os agentes públicos das consequências de seus atos negligentes e abusivos, cabendo à Fazenda Estadual conferir efetividade a esta finalidade da sanção por meio do ajuizamento de ação de regresso.

Revela-se, assim, razoável a indenização no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) a título de danos morais3, com incidência de correção monetária a partir da data do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ), e de juros moratórios a incidir a partir da data do evento danoso (Súmula nº 54 do STJ) à taxa de 6% ao ano (art. 1.062 do CC/16) até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, quando então deverá observar o seu artigo 406.

Essa forma de aplicação dos juros moratórios foi sedimentada pela jurisprudência do STJ:

“é cediço na Corte que o fato gerador do direito a juros moratórios não é o ajuizamento da ação, tampouco a condenação judicial, mas, sim, o inadimplemento da obrigação. A definição legal dos juros de mora, tratando-se de fato gerador que se protrai no tempo, deve observância ao princípio do direito intertemporal 'tempus regit actum'.

Consectariamente, aplica-se à mora relativa ao período anterior à vigência do novo Código Civil as disposições insertas no revogado Código Civil de 1916, regendo-se o período posterior pelo diploma civil superveniente” (REsp 745825/RS, DJ 20.02.2006).

Cumpre esclarecer, ainda, no tocante aos juros moratórios, a inaplicabilidade da norma contida no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, pois, sendo norma instrumental-material não deve incidir nos processos em curso4.

Por fim, considera-se prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífica a desnecessidade de menção expressa de todos os dispositivos legais, sendo suficiente o julgamento da questão posta. Ademais, a oposição de embargos de declaração só é cabível, ainda que para fins de prequestionamento, quando a decisão estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (STJ, EDcl no RMS nº 18.205/SP, Quinta Turma, Relator Min. Felix Fischer, j. em 18.04.2006).

Daí o porquê, nega-se provimento aos recursos oficial e voluntário de apelação da Fazenda Estadual e dá-se provimento ao recurso da autora, para fixar a indenização por danos morais no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), com incidência de correção monetária, pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça, a partir da data do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ); e de juros moratórios a incidir a partir da data do evento danoso (Súmula nº 54 do STJ) à taxa de 6% ao ano (art. 1.062 do CC/16) até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, quando então deverá observar o seu artigo 406.

MAGALHÃES COELHO

Relator